对商品或服务具体类别的认定应当以市场实际及消费者认知为判断基础
文 / 蔡伟 福建省高级人民法院民三庭
对商品或服务具体类别的认定应当以市场实际及消费者认知为判断基础
——评康成投资（中国）有限公司诉松溪县润发商贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
商场、超市服务虽未列入《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《国际分类表》）及《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）所规定的具体服务项目。但随着市场的发展变化，结合服务的目的、内容、方式、对象等方面因素并从遵循业界惯例以及基于相关公众的一般认识来进行综合考量，将商场、超市服务归入《区分表》第35类的“替他人推销”这一类似群中的“替他人推销”这一具体核定服务项目，符合最高法院关于判断商品或者服务是否类似的司法解释的基本精神，也有利于发挥知识产权司法的能动性与创新性，真正体现司法保护知识产权的主导作用，弥补现有规定的不足，从而使商标权人的合法权益得到充分保护。国家工商行政管理总局商标局通过有关内部批复的形式将商场、超市服务排除在第35类之外，只是遵照《区分表》的现有规定并基于维持商标注册秩序的稳定考虑，而且这种商标行政主管部门的批复在法律效力上低于司法解释，与人民法院在审理商标民事侵权案件中根据案件实际情况对商品或者服务是否类似作扩张性解释并不存在实质的冲突。
原告康成投资（中国）有限公司（以下简称康成投资公司）系第5091186号“大润发”商标的专有权人，该商标核定服务项目为第35类，具体包括货物展出、商业橱窗布置、广告空间出租、推销（替他人）、组织商业或广告展览等，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2015年1月，上海市工商行政管理局认定第5091186号“大润发”注册商标为上海市著名商标，有效期自2015年1月1日至2017年12月31日。
2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2016]第0000004124号《关于第12111501号“大星发”商标无效宣告请求裁定书》，认定第5091186号“大润发”商标为驰名商标。被告松溪县润发商贸有限公司（以下简称润发商贸公司）于2017年9月30日成立。润发商贸公司在其开办的商场正门，宣传册、购物袋、商品价格标签等多处显示“润发超市”字样，超市购物车、购物区域指示牌、工作牌等显示“东大大润发”字样，POS机签购单、招聘广告、发票等显示“松溪润发商贸有限公司”字样。另外，润发商贸公司在微信公众号发布数篇标题及文章内容含有“润发超市”或“东大大润发”字样的宣传广告，在微信公众号的主体名称及产品的宣传推广当中突出使用“大润发”商标。
康成投资公司起诉认为润发商贸公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，要求润发商标公司承担停止侵权、赔偿损失及登报消除影响等法律责任，其中就不正当竞争行为明确要求润发商贸公司停止使用含有“润发”字样的企业名称。润发商贸公司辩称，康成投资公司注册的商标核定使用在第35类，而润发商贸公司经营的超市服务与35类未构成类似服务，即康成投资公司注册的商标在超市服务领域并没有得到商标权利，因此无权要求润发商贸公司就其在超市经营中使用含润发字样的行为承担侵权责任。综上，要求驳回康成投资公司的全部诉讼请求。
南平市中级人民法院经审理认为：涉案第5091186号“大润发”注册商标的核定服务项目为第35类，包括商业橱窗布置、推销（替他人），润发商贸公司的经营范围和提供的超市经营服务包含在该类。润发商贸公司在其经营的超市正门，宣传册、购物袋、商品价格标签等多处显示“润发超市”字样，超市购物车、购物区域指示牌、工作牌等显示“东大大润发”字样，标识十分显著；润发商贸公司运营的微信公众号在经营期间发布数篇标题及文章内容含有“润发超市”或“东大大润发”字样的宣传广告，标识亦十分显著。“润发超市”或“东大大润发”由“润发”或“大润发”构成，与第5091186号“大润发”注册商标标识相比，有相同，亦有近似。结合“大润发”注册商标的知名度，足以使相关公众误认为润发商贸公司经营的“润发”超市与康成投资公司经营的“大润发”超市之间存在特定的关联，容易造成混淆和误认。
二、被告松溪县润发商贸有限公司于判决生效之日起三十日内，停止使用包含“润发”字样的企业名称的不正当竞争行为；
三、被告松溪县润发商贸有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告康成投资（中国）有限公司经济损失共计15万元（含合理费用）。润发商贸公司不服一审判决向福建省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理驳回上诉，维持了一审判决。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，在相同或者类似商品或者服务上使用与他人商标相同或者近似的标识是判断是否构成商标侵权的前提条件。所以，本案在审理中的核心焦点就是被告润发商贸公司所经营的超市服务是否包含在涉案权利商标所核定的第35类“推销（替他人）”服务项目中。
一种观点认为，涉案“大润发”商标注册时核定使用的具体服务项目为第35类的“推销（替他人）”，该类项目并不包含商场、超市服务。持该观点的主要依据是商标行政主管部门及部分法院的裁判观点均认为商场、超市服务不包含在35类中。其中国家工商行政管理总局商标局于2004年8月13日在回复四川省工商行政管理局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字[2004]第171号）中指出：《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。
该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。之后，国家商标局又于2012年3月23日在回复上海市工商行政管理局《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》（商标监字[2012]第43号）中指出：“超市服务”与“推销（替他人）不属于类似服务。从上述两个批复来看，商标行政主管部门是明确将商场、超市服务排除在第35类之外的。
另外，一些法院的判决也持上述观点，比如北京高院审理的上诉人张利剑与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人才华煜商标撤销复审行政纠纷一案中[①]，法院认为：《商标注册用商品和服务国际分类》第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该案二审判决后，张利剑不服向最高法院申请再审，最高法院经审查后驳回其再审申请。
另一种观点则认为，应当认定第35类的“推销（替他人）”服务项目包含商场、超市服务。主要理由是商场、超市服务虽未列入《国际分类》和《区分表》，但根据最高法院相关司法解释的规定，结合《国际分类》在文本内容上的修订变化，特别是从尊重市场发展实际和基于消费者的普遍认知，将商场、超市服务归入第35类的“推销（替他人）”服务项目具有事实和法律依据。
笔者同意第二种观点。主要理由如下：
对商品或者服务是否类似的判断不应拘泥于字面规定。
从目前施行的《国际分类表》还是《区分表》来看，均没有设置“商场、超市服务”这一具体类项。所以在商标侵权诉讼中，被告往往抗辩其经营的是超市服务，而原告的商标核准使用类别系第35类的“替他人推销”，该类别中并不包括超市服务。所以被告的行为不构成在相同或者类似服务上的使用。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务。第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”按照上述规定，《国际分类表》、《区分表》对于判断商品是否类似并没有绝对的拘束力，而仅作为判断的参考。
正如国家知识产权局在《区分表（基于尼斯分类第十一版）》的说明中强调的：“商品和服务项目正不断更新、发展，市场交易的状况不断发生变化，商品或服务的类似关系也不会固定不变。”所以，随着市场发展，特别是零售服务行业经营项目的不断细化和延伸，“超市服务”并不仅局限于简单的商品销售，实际上已经成为一项涵盖货物展出、橱窗布置、推销、广告展览等多种内容的综合服务项目。而且《国际分类表》及《区分表》中均没有设置“超市服务”这一具体服务项目。所以从服务的目的、内容、方式、对象等因素，结合市场经营中大多数从事商场、超市零售服务的商家均在第35类服务项目中申请注册商标的实际情况和商业惯例进行考虑评判，从一般消费者的认知角度出发，可以认定“超市服务”属于第35类“替他人推销”核定使用的服务项目。
具体到本案，原告在第35类“替他人推销”项目上注册的商标也实际使用在商场、超市服务中。原告的权利商标曾被工商行政管理部门认定为驰名商标，实际上也是基于原告在商场、超市服务上使用涉案权利商标所获得的知名度。至于上述两个《批复》，应该只是商标行政主管部门遵照《区分表》的现有规定并基于维持商标注册秩序的稳定考虑，而且这种批复仅系商标行政主管部门的内部文件，在法律效力上对法院裁判案件并不具有适用或参照作用。与人民法院在审理商标民事侵权案件中根据案件实际情况对商品或者服务是否类似作扩张性解释并不存在实质的冲突。而上述提到的个别法院在裁判中认定商场、超市服务不包含在第35类服务项目中的问题。
笔者发现该案所涉商标的申请注册时间早于2007年，而当时所适用的是《区分表（基于尼斯分类第8版）》。在该版中，第35类的注释中载明了本类尤其不包括：“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。而从2007年1月1日开始启用的《区分表（基于尼斯分类第9版）》中则对上述第35类的注释内容予以了删除。
另外，在本类尤其包括：“为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客浏览和购买”内容的基础上增加了“这种服务可由零售商店、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的内容。所以从版本的内容变化来看，无论是国际社会还是国内市场，对“商场、超市服务”是否应当包含在第35类中的看法也在发生变化。所以前面提到的这个判决对目前处理相关案件并不具有直接的参考作用。
而实际上，目前法院的裁判主流观点均倾向于认定35类包含“商场、超市服务”。比如江苏高院审理的康成投资（中国）有限公司诉滨海县滨淮镇淮海超市商标侵权及不正当竞争纠纷二审案件[②]，上海知识产权法院审理的康成投资中国）有限公司诉大润发投资有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一审案件[③]。上述两个案件中法院均认可第35类包含“商场、超市服务”。所以，在当前快速发展、瞬息万变的市场环境下，对商品或服务是否相同或类似的认定应当从市场实际出发，尊重业已形成的商事惯例与相关公众的认知，发挥知识产权司法的能动性，以实现对商标权利的有效保护。[④]
【注释】
[①] 详见北京市高级人民法院（2016）京行终117号行政判决书。
[②] 详见江苏省高级人民法院（2018）苏民终634号民事判决书。
[③] 详见上海知识产权法院（2015）沪知民初字第731号民事判决书。
[④] 《商场、超市服务核定商标注册用类别项目的认定依据》，邓燕辉、陈胜蓝，载《人民司法.案例》2014年第22期。
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